La norma anticorrupción solo sancionará los sobornos hechos a funcionarios extranjeros.
El 17 de marzo pasado el pleno del Congreso de la República debatió la ley que regula la responsabilidad de las empresas en caso de sobornos a funcionarios extranjeros (Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito del cohecho activo transnacional). Se trata de un cambio radical en el abordaje de la persecución de la corrupción empresarial. Sin embargo, dicha ley ha recibido muchas críticas por su recortado alcance —pasó de sancionar seis delitos a solo uno—, el cual se atribuye a la presión del principal gremio empresarial del país, que se mostró muy reticente a la norma. 

¿De qué manera el sector privado ejerció presión contra esta ley? ¿Cuáles son los alcances de la norma aprobada? PODER hace un recuento de los escollos que tuvo que atravesar esta modificación y explora los alcances y potencialidades de esta herramienta anticorrupción.

ORIGEN DE LA NORMA
El concepto de responsabilidad de la persona jurídica permite que una empresa pueda ser juzgada y sancionada independientemente del funcionario que haya cometido un delito. Este enfoque permite independizar responsabilidades, de modo que si la persona que cometió el ilícito escapa o entorpece el proceso judicial en el que está involucrado, esto no es impedimento para que la empresa sea sancionada.

Hasta antes de la ley recientemente promulgada, una empresa solo podía ser sancionada de manera accesoria. Es decir, como parte del proceso en el que un ejecutivo estuviera encausado. Y si bien el Código Penal permite al juez aplicar sanciones que van desde la clausura temporal de una empresa hasta la disolución, estas han sido de escasa aplicación

Las consecuencias accesorias solo se han aplicado en tres ocasiones: el de la siniestrada discoteca Utopía, el de América Televisión por la venta de su línea editorial y el de la empresa de espionaje Business Track. Para el primer y último caso, se disolvieron las empresas. El “castigo” para América Televisión fue la prohibición de “concertar con algún funcionario público la entrega de su línea editorial a cambio de caudales estatales”.

BLOQUEO
Fue esta precariedad y poca eficiencia del sistema, en parte, la que impulsó desde el 2012 la creación de una ley de responsabilidad de empresas en delitos de corrupción. Sin embargo, el motivo principal fue que esta normativa es requisito para pertenecer a la Convención Anticohecho de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), foro al que el Perú busca pertenecer. 

Esta ley, a lo largo de su concepción y diseño, recibió el rechazo de la Confederación Nacional de Instituciones Empresariales Privadas (Confiep). PODER ya lo ha detallado. En la sesión de la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción (donde el gremio tiene un asiento y participa con voz, pero sin voto) llevada a cabo el 13 de diciembre del 2013 se iba a aprobar el anteproyecto de la primera versión de la norma, pero el por entonces presidente del gremio, Alfonso García Miró, decidió no asistir. Asimismo, el 2014, remitió una carta la Ministerio de Justicia, afirmando que dicha ley no era necesaria para ingresar a la Convención Antisoborno de la OCDE. La evidencia mostró que el presidente del gremio estaba equivocado. Y el proyecto de ley siguió su camino.

El 3 de diciembre del 2014, el Ejecutivo remitió al Congreso el proyecto de la Ley que regula la responsabilidad autónoma de las personas jurídicas en delitos de corrupción. Esta versión tenía mayores alcances que la aprobada recientemente, pues contemplaba los delitos de colusión, peculado doloso y culposo, cohecho activo genérico, cohecho activo específico, cohecho activo transnacional y tráfico de influencias. 

“Cuando el proyecto llegó al Congreso, los gremios saltaron hasta el techo”, afirmó a PODER José Luis Medina, asesor legal de la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción (CAN). No solo la Confiep mostró su rechazo, sino también la Sociedad Nacional de Industrias (SNI) y la Cámara de Comercio de Lima (CCL) que, hasta ese momento, se habían mostrado receptivos y habían colaborado con la norma. “En una sesión de la CAN mostraron su malestar. Dijeron que esto excedía el acuerdo al que habían llegado”.  Y así, la norma quedó congelada durante varios meses.


Comisión de Alto Nivel Anticorrupción (CAN) en sesión realizada en enero (Foto: Ministerio de Justicia)

EL RECORTE
“A igual razón, igual derecho. Si decimos que la empresa debe ser sancionada por cometer cohecho activo transnacional, pues tendría que ser también sancionada para delitos locales. ¿Por qué no? ¿O no quiere la Confiep o no quiere algún grupo de empresarios locales? ¿Cuál es el problema? ¿Cuál es el miedo?”, se preguntó el congresista Alberto Beingolea durante el debate en el pleno realizado el 13 de marzo pasado.

El parlamentario mostraba su desacuerdo con que la norma haya reducido su catálogo de delitos a solo uno: el de cohecho activo transnacional.  Así, el ámbito de aplicación de la ley es bastante limitado pues implica que una empresa peruana ofrezca o entregue un soborno a un funcionario público extranjero con la finalidad de obtener un beneficio en el marco de negocios o transacciones comerciales internacionales. 

“En el caso de los países latinoamericanos, normalmente son nuestros funcionarios públicos los que son sobornados y no nuestras empresas las que ofrecen sobornos en otras partes”, afirma a PODER Jaime Winter Etcheberry, profesor del Departamento de Ciencias Penales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Esto debido a que es más común que los países de la región sean receptores de empresas transnacionales. De otro lado, en particular, los grandes grupos económicos peruanos tienen poca presencia en el extranjero. Así, el riesgo para que se configure el delito de cohecho activo transnacional es bastante reducido.

¿Cómo se llegó a un recorte tan drástico del catálogo de delitos? José Luis Medina, asesor legal de la CAN, recuerda que la ley salió del limbo y el diálogo con las partes empezó a retomarse a mediados del 2015.  Y en la sesión de la CAN del 29 de octubre se decide reimpulsar la norma “con los cambios que hubiera que hacer y con los consensos necesarios con el sector empresarial”. 

Medina afirma que en la reunión de octubre, debido a la premura que exigían los plazos de la OCDE para el ingreso del Perú al Grupo Antisoborno, se llegó al acuerdo con los gremios (Confiep, CCL y SNI) de incluir solo un delito en el proyecto de ley: el de cohecho activo internacional. “Consultamos con los funcionarios de la OCDE y nos dijeron que con esto se cumplía el estándar mínimo para el acceso al grupo de trabajo”, explicó.

Desde la CAN consideran que este recorte fue necesario para llegar a un acuerdo y que posteriormente se podrían añadir más delitos a la norma. Sin embargo, a pesar de este retroceso, un gremio siguió oponiéndose hasta el final.

LA PROPUESTA DE LA CONFIEP
En una reciente entrevista, Martín Pérez, actual presidente de la Confiep, dijo que si bien hoy aceptan la norma aprobada, no estaban de acuerdo con que esta se aplicara para el ámbito penal, pues se trata de un entorno más politizado que la vía administrativa. 

Esta postura no solo se quedó en declaraciones. Como ha revelado el portal de investigación Ojo Público, el 7 de diciembre la Confiep remitió a Pablo Sánchez, Fiscal de la Nación y presidente de la CAN, su propio proyecto de ley para regular la responsabilidad de las personas jurídicas en caso de cohecho activo transnacional. José Luis Medina afirma que lo único que tiene en común el proyecto del gremio con el que finalmente se aprobó es que solo contemplan un delito a sancionar. 

“La propuesta de Confiep era inviable jurídicamente hablando”, explica el asesor de la CAN. El gremio proponía la creación de un tribunal de cuatro instancias (investigación, instrucción, sanción y apelación) de tipo administrativo que estaría adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros. “La PCM no sabe nada de investigación criminal o de delitos empresariales. Para crear este organismo se requerirían muchos recursos. La propuesta era incluso presupuestalmente inviable”.

No solo eso. La propuesta de la Confiep no se ajustaba a los estándares de la OCDE en el caso de la prescripción del delito. La iniciativa del gremio señala que “si han transcurrido más de 3 años de cometido el hecho u omisión que se imputa como cargo en contra de una entidad, ya no se podrá dar inicio a un procedimiento sancionador”, según señala el texto remitido a la CAN. “La OCDE ha comprobado que en casos tan complejos como la corrupción transfronteriza, por lo menos se requieren siete u ocho años para el delito prescriba”, afirma Medina.

PODER supo que cuando el presidente de la CAN recibió el proyecto de la Confiep, solicitó informes oficiales a los otros miembros: el Ministerio de Justicia, el Poder Judicial y el Ministerio Público. En todos los casos la opinión fue negativa. Y la propuesta del gremio no procedió.

EL POTENCIAL DE LA NORMA
Finalmente la norma aprobada en el Congreso entrará en vigencia en julio del 2017. En la CAN esperan que la OCDE admita oficialmente al Perú en el Grupo de Trabajo Antisoborno en octubre de este año. Si bien el ámbito de la norma se ha reducido solo a casos de soborno transfronterizo, el especialista chileno Jaime Winter considera que a pesar de que el catálogo de delitos es bastante reducido, la implementación de la figura de la responsabilidad de las personas jurídicas ya permite que en un futuro se puedan añadir más delitos al marco legal. Además, la ley incentiva a las empresas a implementar programas de cumplimiento para prevenir el delito.

En Chile, la norma aprobada que permitió el ingreso del país a la OCDE también tiene alcances limitados, pero contempla tres delitos: cohecho transnacional y doméstico, lavado de activos y financiamiento del terrorismo. Se espera que pronto se incluya el delito de receptación. Asimismo, los escandalosos casos de colusión de precios reportados recientemente (farmacias y papeleras) han hecho que ya exista una moción del Senado chileno para que la colusión  se tipifique como delito y que se extienda la responsabilidad penal a la persona jurídica involucrada. 

¿Ocurrirá lo mismo en el Perú? Desde la CAN se muestran optimistas sobre este punto. Sin embargo, habrá que ver si los gremios empresariales son más diligentes esta vez.